【案情】

孔某某是孔某與1994年在醫(yī)院門口撿來的棄嬰?？啄骋恢睕]有辦法幫孔某某辦理戶籍登記，孔某某既有男性生殖器官也有女性生殖器官，其成長中是一直以女性的身份生活。

2012年11月10日晚孔某某與其男朋友在網(wǎng)吧玩認識了被告人韓某和黃某，他們約孔某某一起去吃宵夜，孔某某與其男朋友蔡某共赴約。飯后蔡某先離開，孔某某走時，二被告人尾隨孔某某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與孔某某發(fā)生了性關(guān)系。

孔某某經(jīng)DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即為男性。

【評析】

本案的二被告人構(gòu)成強奸罪既遂。

本案的孔某某具有女性生理特征，證人孔某（孔某某養(yǎng)父）的證言證實孔某某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但孔某某從小到大一直以女性身份生活。且證實孔某某是其收養(yǎng)沒有戶籍等信息。證人孔某梅（孔某某的姑姑）的證言證實孔某某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人蔡某證實孔某某為其女朋友，其與孔某某發(fā)生過性關(guān)系，過程與女性無差別。證人吳某某證實孔某某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人韓某、黃某的供述均證實其強行與孔某某發(fā)生性關(guān)系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實孔某某具有女性生理特征，可以以女性身份進行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除孔某某具有女性生殖器官等女性生理特征。

孔某某從被其養(yǎng)父孔某收養(yǎng)以來一直以女性身份生活。養(yǎng)父為孔某某所取的名字為女性姓名，孔某某一直沿用該姓名?？啄衬匙晕艺J定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強奸?？啄衬车纳鐣P(guān)系一致認為其為女性，其交有男朋友蔡某，并與其過正常性生活，且蔡某也從未懷疑過孔某某的性別。因此孔某某的社會性別為女性。

雖然孔某某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性?？啄衬匙云漯B(yǎng)父收養(yǎng)以來并沒有辦理相應(yīng)的戶籍，在法律上缺乏對孔某某性別的界定。本案中孔某某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但孔某某明顯具有女性生理特征，且社會關(guān)系一直為女性社會關(guān)系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關(guān)系。因此在刑法上，認定孔某某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

孔某某所具有的女性生理特征以及其女性社會性別足以說明其應(yīng)當被認定為刑法學上的婦女。女性的性自主權(quán)是受到法律的保護的，女性可以享有與其發(fā)生性關(guān)系或者不發(fā)生性關(guān)系的自由，這種自由不受任何人的強迫。本案中的二個被告人以暴力威脅手段，強行與被害人孔某某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當認定為強奸罪（既遂）。
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相關(guān)刑事罪名：強奸罪

相關(guān)刑事知識：既遂

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