【案情】
　　2011年至2012年，王某在其租住的房間內(nèi)開設(shè)賭場，張某在賭場內(nèi)放高利貸，給賭博人員提供賭資，約定10000元每天利息為1000元，每月利息為6000元，其中張某為李某、劉某等二十多名不特定的賭博人員發(fā)放高利貸貸款累計(jì)達(dá)80萬元，獲取高額利息達(dá)30萬元，在索債過程中，威脅甚至使用暴力毆打借款人。

【評(píng)析】
　　筆者認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成賭博罪。張某對賭博人員發(fā)放高利貸主觀上以營利為目的，客觀上聚眾賭博，完全符合賭博罪的主客觀要件，應(yīng)定性為賭博罪。理由如下：
    （一）張某的行為不宜定性為非法經(jīng)營罪
　　1、不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件
　　刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”故違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重是非法經(jīng)營罪犯罪客觀方面包括的三個(gè)必要條件。
　　首先，刑法第九十六條規(guī)定，違反國家規(guī)定指違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的認(rèn)定發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一些判決，其判決依據(jù)是國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》。但《辦法》本意是追究那些需要中國人民銀行批準(zhǔn)但未經(jīng)其批準(zhǔn)的“中國人民銀行認(rèn)定的非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”。張某向賭博人員發(fā)放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應(yīng)當(dāng)也不可能由中國人民銀行批準(zhǔn)，所以不屬于未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。
　　其次，高利貸是一種嚴(yán)重?cái)_亂國家正常金融秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認(rèn)為，張某在賭場向不特定的人員發(fā)放高利貸的行為擾亂了社會(huì)秩序。
　　最后，法律并沒有明確規(guī)定 “嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形，司法實(shí)踐的認(rèn)定也各不相同，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的主觀性，這必然造成同案不同判、法官自由裁量權(quán)過大的局面。
　　2、有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個(gè)法律條文之間也均能體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，而類似的第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪最高刑為七年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經(jīng)營罪一般重于高利轉(zhuǎn)貸罪。但就社會(huì)危害性而言后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發(fā)放高利貸定性為非法經(jīng)營罪。
#p#分頁標(biāo)題#e#

（二）張某的行為不屬于正常經(jīng)濟(jì)交往，也不構(gòu)成開設(shè)賭場罪
　　1、張某的行為不屬于正常經(jīng)濟(jì)交往
　　首先，張某在賭場內(nèi)向賭博人員提供賭博資金，雙方雖是自愿，但目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續(xù)從中獲利，行為具有不合法性，而正常的經(jīng)濟(jì)交往的前提條件是合法。
　　其次，我國法律規(guī)定在個(gè)人借貸中，雙方當(dāng)事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，其利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同類銀行貸款利率的四倍。對超出部分法律不予保護(hù)。

　　2、張某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪
　　張某在王某開設(shè)的賭場內(nèi)放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有組織賭博，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的要件包括組織賭博以及事前通謀、意思聯(lián)絡(luò)的主觀要件，可本案張某只是在賭場發(fā)放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不宜以開設(shè)賭場罪定性。

（三）張某的行為應(yīng)定性為賭博罪
　　1、從犯罪構(gòu)成理論上分析，張某符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件
　　從主體要件來看，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的人均可構(gòu)成賭博罪。從主觀方面來看，張某為賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資，是為了獲取錢財(cái)，其主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且以營利為目的。從侵犯的客體來看，張某的行為嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)尚。從客觀方面來看，張某的行為加劇了賭博的危害性，屬于賭博罪的幫助行為。
　　2、從共同犯罪理論上分析，本案是共同犯罪
　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，對賭博人員發(fā)放高利貸行為，并未直接參與聚眾賭博、開設(shè)賭場或以賭博為業(yè)，行為人主觀上沒有賭博的故意，客觀上并未直接參與賭博活動(dòng)，對賭博人員發(fā)放高利貸的目的是獲取高額利潤，這種行為不符合主客觀相統(tǒng)一原則，不宜定性為賭博罪。筆者認(rèn)為對賭博人員發(fā)放高利貸，應(yīng)根據(jù)不同的情形作出不同的刑法處理。第一種情形，根據(jù)共同犯罪理論，如果行為人事先與開設(shè)賭場者密謀，應(yīng)以賭博罪或開設(shè)賭場罪共犯論處。第二種情形，如果行為人明知他人從事賭博犯罪活動(dòng)仍對賭博人員提供高利貸賭資，即構(gòu)成共同犯罪中的幫助犯。本案中，張某明知他人聚眾賭博而為賭博人員發(fā)放高利貸，與其他賭博人員有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行為。張某對賭博人員發(fā)放高利貸，為賭博犯罪創(chuàng)造了條件，是幫助行為，構(gòu)成片面共同犯罪，應(yīng)以賭博罪的共犯論處。
　　3根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，張某對賭博人員發(fā)放高利貸獲取高額利潤的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪的共犯。#p#分頁標(biāo)題#e#
　　綜上所述，張某的行為應(yīng)定性為賭博罪。

相關(guān)刑事罪名：開設(shè)賭場罪、非法經(jīng)營罪、賭博罪

相關(guān)刑事知識(shí)：共同犯罪

1、上海刑事律師網(wǎng)（www.xiaohudongdong.cn）由專業(yè)的刑事律師團(tuán)隊(duì)共同創(chuàng)建，目的在于為涉及刑事案件的被告人、被害人及其家屬提供有效的刑事法律幫助。
2、本文由上海刑事律師收集和整理，請大家轉(zhuǎn)載時(shí)保留本段內(nèi)容。大家如有需要，可以向上海刑事辯護(hù)律師咨詢刑事辯護(hù)問題，學(xué)習(xí)中國刑事方面的理論和實(shí)踐知識(shí)。上海辯護(hù)律師期待成為您最有用的朋友。
3、如果您有任何刑事方面的問題，可以撥打咨詢、預(yù)約電話：133-7001-1000，尋求上海刑事律師的幫助。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.xiaohudongdong.cn/case/caichan/255.html,歡迎分享.