【案情】
    2016年底，被告人蔣某與情婦吉某（另案處理）在河北省石家莊市某陶瓷廠職工宿舍租住同居。2017年2月10日，二人生育一男嬰，因害怕雙方家庭知道此事，二人遂商議將孩子送人，并找介紹人龐某幫忙，后龐某通過(guò)魏某聯(lián)系到收養(yǎng)人沈某，孩子出生數(shù)日后，蔣某與吉某在租住房?jī)?nèi)通過(guò)龐某將男嬰送給沈某撫養(yǎng)，蔣某收取沈某現(xiàn)金10萬(wàn)元。
    上述事實(shí)由被告人蔣某供述、證人龐某和沈某證言予以證明。
 
【分歧】
　　本案在審理過(guò)程中主要圍繞對(duì)蔣某將自己親生子女送人撫養(yǎng)并收取巨額財(cái)物的行為如何定性存在不同意見(jiàn)。
 
【評(píng)析】
上海刑事律師認(rèn)為蔣某的行為已構(gòu)成拐賣兒童罪，具體理由如下：
    第一，從拐賣兒童罪與遺棄罪犯罪的概念分析，拐賣兒童罪是指當(dāng)事人以出賣為目的，具有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童等任一行為。遺棄罪是指對(duì)于沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，當(dāng)事人負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。
    當(dāng)事人以親生子女為犯罪對(duì)象，在構(gòu)成拐賣兒童罪或遺棄罪上的區(qū)別如下：
    1、在客觀行為上，由于犯罪對(duì)象是其親生子女，拐賣兒童罪只可能表現(xiàn)為“販賣”行為。而遺棄罪則表現(xiàn)為對(duì)自己親生子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕承擔(dān)。
    2、在犯罪情節(jié)上，拐賣兒童罪并沒(méi)有要求以情節(jié)惡劣為犯罪構(gòu)成要件，只要當(dāng)事人具有出賣目的，即將親生子女賣給他人，其行為就構(gòu)成犯罪。而構(gòu)成遺棄罪的必要條件則是犯罪情節(jié)惡劣，即要求當(dāng)事人手段、行為惡劣，或?qū)和硇牡确矫嬖斐蓢?yán)重影響等后果。
    3、在主觀目的上。拐賣兒童罪要求行為人是以出賣為目的，即出賣親生子女以換取一定的錢財(cái)。而遺棄罪則重在強(qiáng)調(diào)行為人主觀上是以放棄、拒絕承擔(dān)自己的撫養(yǎng)義務(wù)為目的。
    本案中，被告人蔣某客觀上沒(méi)有拒絕撫養(yǎng)行為、沒(méi)有造成情節(jié)惡劣情形，但是具有出賣孩子的目的，所以其行為應(yīng)認(rèn)定為拐賣兒童罪。
 
    第二，借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為之間，行為人是否具有出賣的目的是二者的主要區(qū)別。如果當(dāng)事人將生育子女后賣出作為非法獲利手段；或明知對(duì)方不具有撫養(yǎng)目的為收取錢財(cái)將子女“送”給他人的；或?yàn)榱耸杖∶黠@不屬于“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”及“感謝費(fèi)”等其他巨額錢財(cái)，將子女“送”給他人的行為，則應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成拐賣兒童罪。而如果行為人是迫于生活困難，私自將沒(méi)有獨(dú)立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦兒童罪論處。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
    本案中，被告人蔣某實(shí)施犯罪行為的主要原因不是迫于生活困難，不屬于民間送養(yǎng)行為。
 
    第三，從犯罪形態(tài)“吸收犯”來(lái)看，依據(jù)刑法原理對(duì)罪數(shù)的規(guī)定，吸收犯是指當(dāng)事人的數(shù)個(gè)犯罪行為由于一個(gè)被另一個(gè)所吸收，導(dǎo)致其失去獨(dú)立存在的意義，而應(yīng)以吸收之罪判斷犯罪形態(tài)。吸收犯的類型主要包括主行為吸收從行為、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為或者重行為吸收輕行為。
    本案中，被告人蔣某有兩個(gè)犯罪行為——先有“遺棄的行為”：對(duì)出生數(shù)日的親生孩子，自己作為父親不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而送于他人撫養(yǎng)；后有“販賣的行為”：將親生孩子送他人撫養(yǎng)后，索取錢財(cái)。這兩種行為相互獨(dú)立，分別觸犯不同罪名，按照重行為吸收輕行為的原則，應(yīng)以拐賣兒童罪處理。
 
【小結(jié)】
    通過(guò)以上案例分析，上海刑事律師認(rèn)為對(duì)于出賣親生子女的處理問(wèn)題，首先，應(yīng)該進(jìn)一步明確“以營(yíng)利為目的”的概念。按照現(xiàn)有司法解釋，何謂“巨額錢財(cái)”，目前缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，亟待進(jìn)一步明確；其次，要進(jìn)一步明確“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定問(wèn)題。因?yàn)榘凑?ldquo;遺棄罪”罪處理的也有“情節(jié)惡劣”之規(guī)定，須進(jìn)一步明確以免造成法律沖突；最后，則應(yīng)進(jìn)一步修改起點(diǎn)刑期。拐賣兒童罪法定最低刑是五年，但出賣親生子女案件若按最低刑期五年仍顯量刑過(guò)重，明顯“罪”“責(zé)”“刑”不相適應(yīng)，建議對(duì)刑法相關(guān)條款作出修改。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.xiaohudongdong.cn/case/qita/1190.html,歡迎分享.